익명조합과 세무

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익명조합과 세무

 

1. 익명조합

 

당사자의 일방(익명조합원)이 상대방(영업자)의 영업을 위해 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 하는 계약을 익명조합이라고 한다(상법 제78조).

 

익명조합은 익명조합원의 출자의무와 영업자의 이익분배의무를 본질적 요소로 하므로 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 났는지의 여부를 따지지 않고 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에는 가령 이익이라는 명칭을 사용했다 하더라도 그것은 이자부소비대차인 확정이자의 지급을 요소로 하므로 상법상 의 익명조합이나 「민법」상의 조합 어떤 것에도 해당되지 않는다(대판81다650,1983.05.10)

 

자본만 출자하고 소유는 하지 않는 동업자는 이익배당을 청구할 수 있고, 유한책임만을 부담하며 동업체의 업무와 재산상태를 감시할 수 있는 권리가 있다. 또한 조합의 업무집행에 관여할 수 없고, 조합의 사업에 손실이 발생해 출자금이 감소된 경우 그 손실을 채운 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.

 

① 영업자(이하 “영업조합원”이라 함)는 자기명의로 상행위를 하는 상인으로 익명조합에서 영업을 수행하는 자를 말한다(상법 제4조 및 제78조). 

>> 익명조합에서 영업을 담당하는 자는 영업자뿐이다. 익명조합은 영업자의 단독행위이지만, 실질적으로는 익명조합원과 영업자의 공동영업이므로 익명조합원에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 영업을 수행할 의무를 부담한다.

 

② 익명동업자(이하 “익명조합원”이라 함)는 영업자의 영업을 위해 출자를 하고 영업에서 생기는 이익을 분배받는 자를 말한다(상법 제78조).

 

(1) 익명조합원의 출자

 

“출자”란 사업을 영위하기 위한 자본으로서, 재산이나 노무를 출연하는 것을 말하는 데, 익명조합원는 금전 기타의 재산에 한해 출자할 수 있으며, 신용이나 노무는 출자의 대상물이 아니며(상법 제79조, 제86조 및 제272조), 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다. 

 

영업자는 출자의무를 부담하지 않는다. 원한다면 출자는 할 수 있으나, 이는 자신의 영업을 위해 부담하는 것으로 출자와는 다른 것이다(상법 제78조 및 제79조 참조). 민법상 조합은 노무도 출자의 대상이지만 익명조합은 노무는 출자의 대상이 아니므로, 이는 민법상의 조합과 다른 점이다(민법 제403조 제②항).

 

(2) 익명조합원의 권리

 

① 이익배당청구권

 

익명조합원은 영업조합원에게 영업으로 인한 이익을 분배해 줄 것을 요구할 수 있다(상법 제78조).

 

②유한책임만을 부담

 

익명조합원은 사업하는 도중 발생한 손실이 출자액을 초과했다 하더라도 이미 받은 이익을 반환하거나 증자를 하지 않아도 된다(상법 제82조제2항).

 

③ 업무감시권

 

익명조합원은 영업을 수행할 권리는 없지만 영업년도 말에 영업시간 내에 한하여 조합의 회계장부·대차대조표 그 밖의 서류를 열람할 수 있고 조합의 업무와 재산상태를 검사할 수 있다(상법 제86조 및 제277조 제1항).

 

중요한 사유가 있는 경우 익명조합원은 언제든지 법원의 허가를 얻어 조합의 회계장부·대차대조표 그 밖의서류를 열람하고 조합의 업무와 재산상태를 검사할 수 있다(상법 제86조 및 제277조제2항).

 

(3) 익명조합원의 책임

 

① 업무집행의 제한

 

익명조합원은 조합의 업무집행을 하지 못한다(상법 제86조 및 제278조).

 

② 손실부담의무

 

익명조합원은 조합의 사업에 손실이 발생해 출자금이 감소된 경우 그 손실을 채운 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못합니다(상법 제82조제1항).

 

③ 익명조합원의 대외관계

 

대외적으로는 영업조합원만이 제3자에 대하여 무한책임을 지며, 익명조합원은 조합의 업무집행이나 대표행위를 하지 못하며(상법 제86조 및 제278조), 익명조합원은 영업에 관여하지 않으므로 영업조합원의 행위에 대해 제3자에게 어떤 권리나 의무를 주장할 수 없고(상법 제80조), 익명조합원이 자기의 성명을 영업조합원의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업조합원의 상호로 사용할 것을 허락한 경우 익명조합원은 그 사용 이후의 채무에 대해 영업조합원과 연대해 변제할 책임이 있다(상법 제81조).

 

④ 연대책임

 

익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제81조).

 

(4) 이익분배

 

동업자는 계약서에 기재된 대로 수익금과 결손금을 분배받게 된다. 당사자가 손익분배의 비율을 정하지 아니한 때에는 각 동업자의 출자가액, 즉 익명조합원의 출자액과 영업자가 영업에 사용한 재산액과 노무의 평가액에 비례하여 정한다(민법 제711조제1항 및 상법 제86조의8제4항). 익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다. 손실이 출자액을 초과한 경우에도 당사자간에 약정이 없으면 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다(상법 제82조).

 

※ 동업계약의 유형별 비교

	조합	익명조합	합자조합
당사자	2명 이상	영업조합원 / 익명조합원 (2명이상이라 하더라도 2 당사자)	업무집행조합원 / 유한책임조합원 (2명이상이라 하더라도 2 당사자)
출자목적물	금전 그 밖의 재산 또는 노무	영업조합원 : 출자의무 없음 익명조합원 : 금전 그 밖의 재산	업무집행조합원 : 금전 그 밖의 재산 또는 노무 유한책임조합원 : 금전 그 밖의 재산
영업형태	공동경영형태	영업조합원의 단독영업	업무집행조합원의 단독영업
소유형태	합유	영업조합원의 단독소유	합유
등기	없음	없음	있음

 

2. 세법의 규정

 

(1) 의의

 

2007.1.1.이후 개시하는 과세기간분부터는 소득세법 시행령 제100조에서 규정하는 출자공동사업자(익명조합원)가 있는 공동사업(상법상 익명조합)을 1거주자로 보는 공동사업장의 범위에 포함하였으며(소득세법 제43조, 소득세법 시행령 제100조),

 

익명조합에 참여하는 공동사업자를 업무집행공동사업자와 출자공동사업자로 구분하여 과세

 

① 업무집행공동사업자(영업자) : 손익분배비율에 해당하는 부분에 대해서만 사업소득으로 과세

 

② 출자공동사업자(익명조합원) : 손익분배비율에 해당하는 소득에 대하여 배당소득으로 과세하며 25% 세율로 원천징수하여 종합과세하되 14%와 비교과세

 

법인과 개인으로 구성된 익명조합의 경우는 소득세법 제43조에 따른 공동사업장의 규정이 적용되지 않고 법인으로 봄(소득세과-604, 2010.05.20)

 

법인이 포함된 익명조합이 조특법상 동업기업 과세특례적용을 신청하지 않은 경우 익명조합이 동업자에게 투자받은 금액에 대한 이익을 분배하는 경우 동 이익분배금은 이자비용으로 손금산입함(소득세과-132, 2011.02.11)

 

(2) 용어의 정의

 

① 익명조합 : 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생김.(상법 제78조)

 

② 업무집행공동사업자 : 공동사업의 업무집행 결정에 관여하는 자 등

 

③ 출자공동사업자 : 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 자로서 공동사업의 경영에 참여하지 아니하고 출자만 하는 자(소득세법 시행령 제100조 제①항)

 

ㆍ공동사업에 성명 또는 상호를 사용하게 한 자

ㆍ공동사업에서 발생한 채무에 대하여 무한책임을 부담하기로 약정한 자

 

(3) 출자공동사업자의 배당소득에 대한 과세방법

 

① 수입시기 : 과세기간 종료일(소득세법 시행령 제46조 3의2호)

 

② 원천징수시기 : 지급한 날. 다만, 과세기간 종료 후 3개월이 되는 날까지 지급하지 아니한 소득은 과세기간 종료 후 3개월이 되는 날(소득세법 시행령 제191조 2호)

 

③ 원천징수세율 : 100분의 25(소득세법 제129조 제①항 제2호)

 

④ 무조건 종합과세 : 무조건 다른 종합소득에 합산하여 과세하며, 금융소득 종합과세 기준금액 2,000만원 초과여부 판단시 제외되며, 금액에 상관없이 다른 소득과 합산하여 종합소득세 신고하여야 하고, 배당가산 대상에서도 제외(소득세법 제14조 제③항, 소득세법 제17조 제③항).

 

⑤ 금융소득 종합과세시 산출세액의 계산(소득세법 제62조)